引言：建设工程因其庞大性、专业性，以及投资规模大、到场主体多等特点，建设工程纠纷领域的众多问题尤其是专业问题通常超出了法官所具备的知识结构和业务规模。在该种情况下，需要具备此类专业知识的人向法院提供专业看法。而司法判定即为判定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题举行判别和判断并提供判定意见。
笔者凭据建设工程执法服务领域遇到的关于司法判定的相关问题，对该类问题联合相关典型司法案例加以分析。本文将从司法判定的性质及工具、执法效力、启动法式等六方面，联合近两年最高人民法院（下称“最高院”）司法判例，对涉及司法判定的相关问题举行辨析，并通过如下六个问题的问答梳理来举行归纳和总结。图片泉源|Veer图库问题清单1．司法判定的性质及工具？2．判定意见的执法效力？3．司法判定的启动法式？4．判定人未出庭作证是否违反法定法式？5．判定事项需看待证事实有何关系？6．当事人申请判定合理，法院未准许的，如那边理？一、司法判定的性质及工具司法判定是指在诉讼运动中判定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题举行判别和判断并提供判定意见的运动。
或者说，司法判定是指在诉讼历程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定判定单元，运用专业知识和技术，依照法定法式作出判别和判断的一种运动。“对专门性问题举行判定的人即为判定人，他们凭据法院的委托，使用专门知识对案件中的某些专门性问题举行判别、认定、分析和判断，最后提供的结论性意见即为判定意见”【1】 如建设工程领域中关于工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等专业问题，一般情况会超出法官的知识规模，此时需要专业人士对相关问题提供专业意见。《民事诉讼法》第63条划定，判定意见属于八大证据之一。既然判定意见属于证据，那么应当对其依法质证，由判定人员说明判定的历程及评价依据，由法官作出最后的认定。
司法判定的工具是涉及“专门性问题”的案件事实或待证事实。凭据《建设工程司法解释（二）》第14条划定，当事人对工程造价、质量、修复用度等专门性问题有争议，人民法院认为需要判定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请判定，虽申请判定但未支付判定用度或者拒不提供相关质料的，应当负担举证不能的执法结果。
《江苏省高级人民法院关于建设工程施工条约纠纷案件委托判定事情指南》（2019年12月27日生效）第1条划定，当事人就建设工程造价、建设工程工期及停窝工损失、建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，可以向人民法院申请判定。据此，只有涉及专门性问题才气启动司法判定法式。对于非专门性问题，是难以启动判定法式的。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托判定审查事情若干问题的划定》（法〔2020〕202号）第1条明确划定，“对于应当由当事人举证的非专门性问题，人民法院不予委托判定”。典型案例裁判看法1：建设工程是否存在质量问题及相关质量问题的严重水平等，均需要判定予以确定【案例1】新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆团结利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工条约纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1863号，2019.12.27裁判最高院裁判认为：本案当事人申请依据施工图纸对已完成工程举行工程质量判定并盘算已完成工程不及格需返工及加固修复的用度，一审以其未提供工程质量存在缺陷的相关证据未完成基本举证义务为由未准许判定申请。
而工程质量是否及格，是否需要举行修复以及修复用度简直定均属于专业问题，其有权向法院申请判定，一审未准许工程质量判定不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的法式利益，剥夺了当事人的举证权利。裁判看法2：工程量争议规模不能确定时，可申请全案工程量判定【案例2】黑龙江四海园修建工程有限公司、齐齐哈尔市中医医院建设工程施工条约纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民终799号，2017.02.28裁判最高院裁判认为：《建设工程司法解释（一）》第16条第1款划定：“当事人对建设工程的计价尺度或者计价方法有约定的，根据约定结算工程价款。”第23条划定：“当事人对部门案件事实有争议的，仅对有争议的事实举行判定，但争议事实规模不能确定，或者双方当事人请求对全部事实判定的除外。
”本案双方当事人之间约定根据牢固单价结算工程价款，但工程竣工后对于工程量有争议且争议规模不能确定，一审法院应根据上述司法解释之划定，依据当事人的申请就全部案涉工程量举行判定。裁判看法3：对建设工程作重大设计调整的，可通过判定确定工程价款【案例3】武汉第四建设团体有限公司与武汉市后湖生长区物业有限公司建设工程施工条约纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民再166号，2018.12.27裁判最高院裁判认为：案涉工程在设计计划、施工面积、工程量、工期上均超出了原条约约定的规模，应当认定为重大设计变换……设计变换、工程建设规模变换等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等颠簸因素的影响，工程成本处于变更状态，在此情况下，如承包人未明确同意根据条约价钱举行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续根据条约价钱结算的意思表现。可以参照签订建设工程施工条约时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价尺度通过判定来盘算工程款。裁判看法4：通过司法判定确定工程价款的方法大致有三种【案例4】安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工条约纠纷案，最高人民法院(2014)民一终字第69号，2014.12.05裁判最高院裁判认为：通过判定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以条约约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘已完工程预算价钱举行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘条约约定总价举行计价；三是依据政府部门公布的定额举行计价。
对于约定了牢固价款的建设工程施工条约，双方未能如约推行，致使条约排除的，在确定争议条约的工程价款时，既不能简朴地依据政府部门公布的定额盘算工程价款，也不宜直接以条约约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价钱的方式盘算工程价款，而应当综合思量案件实际推行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法讯断的价值取向等因素来确定。二、判定意见的执法效力如上所述，判定意见是专业判定人对民事案件中的专门性问题，通过判别和判断后作出的书面意见。判定意见作为判定人的小我私家的知识和判断，表达的是判定人的小我私家意见，审判人员应当联合案件的全部证据，加以综合审查判断【2】。
《建设工程司法解释（二）》第16条划定，“人民法院应当组织当事人对判定意见举行质证。判定人将当事人有争议且未经质证的质料作为判定依据的，人民法院应当组织当事人就该部门质料举行质证。”因此，判定意见作为证据，但不是定案的唯一或者主要凭据，应当经法庭质证，才可以对其证明力作出评断。在司法实务中，判定人提出判定意见后，法院应当将判定意见划分发送至双方当事人，由各方划分对判定意见提出意见。
凭据新修订的《民事证据划定》（下称新《民事证据划定》）第85条划定，“审判人员应当依照法定法式，全面、客观地审核证据，依据执法的划定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活履历，对质据有无证明力和证明力巨细独立举行判断，并公然判断的理由和效果。”法官有权判断是否采取判定意见，对于判定意见的评价与认定，需要考察判定意见的可靠水平及其证明力。对于不行靠的判定意见不能成为认定案件事实的凭据，对于可靠的判定意见需要联合全案的证据后能够到达法定的证明尺度时，才气赋予判定意见以证明力的价值。对于相互矛盾的判定意见，以及判定意见与其他间接证据是否相印证方面，如何确定判定意见证明力的强弱巨细水平，既是一个履历规则问题，又是一个逻辑规则问题【3】。
《民事诉讼法》将判定意见作为八大法定证据类型之一，与其他证据相比，判定意见具有科学性与诉讼性的统一、主观性与客观性的统一等基本特征。【4】既然判定意见作为证据，那么，审判人员应当凭据新《民事证据划定》第87条划定，从“证据与本案事实是否相关”“证据的形式、泉源是否切合执法划定”“证据的内容是否真实”“证人或提供证据的人，与当事人有无利害关系”等方面临判定意见有无证明力及证明力巨细举行自由裁量。
经审核认定，不能作为证据使用的判定意见，需要举行重新判定；有缺陷的判定意见，需要举行增补判定【5】。三、司法判定的启动法式（一）司法判定启动的条件凭据《民事诉讼法》第76条划定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请判定。当事人申请判定的，由双方当事人协商确定具备资格的判定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请判定，人民法院对专门性问题认为需要判定的，应当委托具备资格的判定人举行判定。”司法判定在启动法式上，接纳以当事人主义为主，法院职权主义为辅的模式，即赋予当事人以法式选择权，先由当事人协商，协商不成再由法院指定。
司法判定是执法赋予当事人的一项权利，但同时又具有公权属性。在诉讼运动中，司法判定的决议权、委托权和组织监视权均由审判机关行使。也就是说，诉讼当事人申请司法判定必须有法定条件。
好比，《建设工程司法解释（一）》第22条划定，“当事人约定根据牢固价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价举行判定的，不予支持”；再如，双方当事人就案涉工程款告竣了“退场清算协议”，是双方当事人真实意思表现，并不违反执法的强制性划定，不损害国家、团体、第三人的正当权益，法院应尊重当事人选择。如一方当事人在告竣“退场清算协议”后申请判定的，法院不予支持【6】。
司法实践中，经常遇到发承包双方在结算书签字盖章的情况下，庭审中承包人对已完工的工程量有异议，或者双方对工程价款有异议，双方均向法院申请工程造价判定，该配合申请判定的行为可视为对结算书的否认，双方当事人协议选择以判定部门的判定意见书为本案结算的依据。在判定质证阶段，如一方当事人认为判定意见书的结算价款过高或者过低，又主张适用原结算书的结算价款的，显然有违老实信用原则。此外，《建设工程司法解释（一）》第20条划定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予回复，视为认可竣工结算文件的，根据约定处置惩罚”，《建设工程价款结算暂行措施》（财建〔2004〕369号）第16条划定，“发包人收到竣工结算陈诉及完整的结算资料后，在本措施划定或条约约定期限内，对结算陈诉及资料没有提出意见，则视同认可”，该等条款系对发包人不实时结算，侵害施工人利益所作的划定。
好比，实际施工人向发包人提交了却算文件后，发包人不予以回复亦不予付款，在诉讼历程中，发包人对结算文件不予认可但亦未提供可推翻结算文件的证据，亦不申请工程造价判定的，应当负担不提供反驳证据及举证不能的执法结果。需要注意的是，最高法院民一庭认为，措施只是规章领域，不宜作为人民法院审理有关建设工程条约纠纷案件的依据。不能以该措施第16条第1款划定作为“逾期回复视为认可”的依据。
摘自《民事审判指导与参考》，2008年第2集（总第34集）（二）法官释明如上所述，司法判定法式的启动以当事人主义为主，职权主义为辅。在当事人诉讼能力有限的情况下，法官应当予以释明。在建设工程施工条约纠纷案件中，所谓释明是指人民法院应当见告当事人判定的须要性以及不判定的执法结果，并询问其是否申请判定【7】。
法官的释明既是一种权利，又是一种义务。法官中立性原则不故障或否认释明权利和义务。凭据新《民事证据划定》第2条划定，释明权是“在诉讼历程中，双方之主张、陈述欠明晰、有冲突或欠富足时，法官凭据职责从执法与事实上向当事人提出质疑，促使其举证，以便查清案件实情的权能”。【8】《建设工程司法解释（二）》第14条明确划定，法院对于专门性问题（工程造价、工程质量、工期、修复用度、修复方案），释明工具为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人。
哪一方负有举证责任，需要联合案情详细判断。好比，在承包。
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